Por sentencia 1667/2022, de 16 de diciembre, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha estimado el recurso interpuesto por cinco Magistrados, bajo la dirección letrada de Javier Caballero y de Alberto Andérez, socios directores de ALCAN, Abogados y Economistas, contra el Real Decreto 193/2021, de 23 de marzo, por el que se promueve a la categoría de Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo y contra el acuerdo del Pleno del CGPJ de 4 de marzo de 2021 por el que se efectúa el nombramiento.
Entre otros motivos de impugnación, los recurrentes alegaron la indebida exclusión de los especialistas en derecho mercantil para ser considerados en la propuesta de candidatos elevada al Pleno por la Comisión Permanente, por entender que dicha exclusión carece de toda justificación.
La sentencia afirma que “puede haber pocas dudas de que ha existido una exclusión” ya que “el criterio adoptado por la Comisión Permanente y luego asumido por el Pleno para no incluirles en la terna, la mera condición de ser especialistas en mercantil, no puede sino calificarse de exclusión, puesto que dicho criterio les apartaba de ser considerados para la configuración de la terna y, por ende, de la decisión discrecional del Pleno sobre la designación del candidato entre aquéllos con méritos de excelencia”.
En este sentido afirma que nada hay en el artículo 344 de la LOPJ “que excluya la posibilidad de que los especialistas puedan concurrir en las plazas de generalistas”, sin que tampoco quepa dentro del ámbito de la discrecionalidad del Consejo General del Poder Judicial la adopción de tal criterio, “bien mediante su inclusión en las bases de la convocatoria bien, tal como ha ocurrido en el presente caso, como criterio para la conformación de la terna” (…) “porque como ya se ha indicado, resultaría contrario a los principios de mérito y capacidad el que un mérito (haber adquirido la condición de especialista) pueda resultar un perjuicio para concurrir a una plaza del Tribunal Supremo abierta a cualquier candidato que posea méritos suficientes y cumpla con los requisitos formales, como sucede son las plazas de generalistas. Y esto no resulta contrarrestado con el hecho de que ya exista la reserva de las cuotas, pues tal reserva no afecta a ese carácter abierto de las plazas de generalistas sólo sometidas a los requisitos formales y a los citados principios de mérito y capacidad”.
El Tribunal Supremo, termina diciendo que “En conclusión, la adopción del criterio de excluir a los especialistas de lo mercantil por ostentar tal condición en la configuración de la terna por parte de la Comisión Permanente y su asunción por parte del Pleno, carece de respaldo legal y resultó discriminatorio para tales candidatos, los cuales no pudieron ser considerados por tal circunstancia para integrar la propuesta al Pleno y para la selección por éste del candidato designado a ocupar la plaza.”
La sentencia ordena “retrotraer las actuaciones al momento anterior al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 16 de febrero de 2021 por el que se aprobó el informe justificativo de la propia Comisión para la provisión de la plaza en cuestión y se elevó al Pleno del Consejo una propuesta de nombramiento” a fin de que por la Comisión Permanente se efectúe una nueva propuesta indicando que “deberá valorar los méritos de los magistrados especialistas e incluirles en la propuesta en caso de considerar justificada dicha inclusión en función de su ponderación de méritos y excelencia” y precisando que “En la medida en que se trata de decisiones que han de adoptarse en virtud de la retroacción de actuaciones ordenada en la presente sentencia, tanto el Pleno como la Comisión Permanente actuarán en la composición que tengan en el momento en que haya de ejecutarse, pero con las competencias que ostentaban en el momento en que se adoptaron los acuerdos anulados, sin que les afecte por tanto la modificación posterior de las mismas”.