La reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 23 de octubre de 2024, en recurso dirigido por el abogado de Alcan, Abogados y Economistas, Javier Caballero Mendive, ha declarado el derecho del recurrente a ser nombrado celador del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea por el turno de reserva para personas con discapacidad de grado igual o superior al 33 por ciento, estimando la solicitud de revisión de oficio de la Resolución de nombramiento.
En la Resolución de nombramiento se había incluido a doce personas por el turno de reserva, entre ellas cinco que no acreditaban el reconocimiento del grado de discapacidad con grado igual o superior a 33%, por ser pensionistas de incapacidad permanente por aplicación del artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
La sentencia, afirma que si bien la Comunidad Foral de Navarra ostenta la competencia exclusiva sobre el personal al servicio de las Administraciones, el reconocimiento del grado de discapacidad es una materia exclusiva del Estado, que debe ser efectuado por el órgano competente y, de acuerdo con la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de Sentencia 29 de noviembre de 2018, no cabe equiparar “a todos los efectos” el reconocimiento del grado de discapacidad igual o superior al 33%, con los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente, habiéndose incurrido en “ultra vires” en el ejercicio de la delegación legislativa, al sustituir la frase “a los efectos de esta ley” por “a todos los efectos” en el artículo 4.2 del RDL 1/2013.
Por ello, la sentencia afirma que “En definitiva, para el acceso a un puesto en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea por el turno restringido, no existe norma ni lo amparan las bases de la convocatoria que permita considerar personas con discapacidad con grado igual o superior al 33 por ciento a los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, debiendo ser reconocido el grado de discapacidad únicamente por los organismos competentes oficiales para ello”.
Sentado lo anterior, la Sala analiza el alcance de los límites a la revisión de oficio indicando “que no son de recibo las alegaciones vertidas por las demandadas sobre la falta de impugnación de las bases ni las resoluciones administrativas subsiguientes dictadas en el curso del procedimiento de concurso oposición” ya que “Precisamente por ello, se insta la revisión de oficio del art 106 LPAC”, citando la jurisprudencia que afirma que “la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva”.
Igualmente entiende que “tampoco puede prosperar la alegación de quebrantarse manifiestamente la buena fe de los adjudicatarios de las plazas” respecto a lo que asevera que parece confundirse “con la buena fe de la actuación de quien pretende la revisión, que es en realidad a lo que se refiere la literalidad de lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley 39/2015” y, en el presente caso, no se puede entender que la actuación del actor “sea contraria a la buena fe como exige el precepto transcrito para que opere el límite a la revisión de oficio”.
Por último, examina las causas de nulidad de pleno derecho de la resolución de nombramiento, considerando que concurre la del artículo 47.1.a): “Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, ya que “es, precisamente, la inobservancia de las bases de la convocatoria al admitir a aspirantes que no tienen el reconocimiento oficial del grado de discapacidad superior o igual a 33% a participar (y ser nombrados) por el turno de reserva lo que evidencia la vulneración directa del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos recogido en el artículo 23.2 de la Constitución Española, así como los principios de acceso de mérito y capacidad del artículo 103.3, además de que, indirectamente, supone la transgresión de lo dispuesto en el artículo 49 del texto constitucional en cuanto que realmente no se favorece la integración de las personas con discapacidad”.
Igualmente, razona que se da la causa del artículo 47.1.f) relativa a “Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición” ya que “por la Resolución 3315/2021 cuya revisión se pretende al menos cinco de doce personas nombradas por el turno de reserva lo han sido careciendo del requisito esencial de tener reconocida una discapacidad de grado igual o superior al 33%”.
En definitiva, la sentencia, estimando el recurso, declara el derecho del recurrente a ser nombrado personal funcionario para desempeñar el puesto de trabajo de celador por el turno de reserva para personas con discapacidad de grado igual o superior al 33 por ciento, con efectos de la fecha en que debió ser nombrado, condenando a la Administración al abono de los salarios dejados de percibir, mas sus intereses, y al pago de las costas.