El Juzgado de lo Contencioso nº3 de Pamplona, en sentencia de 9 de enero de 2024, desestima el recurso interpuesto por la empresa concesionaria de servicios de gestión de instalaciones deportivas del Ayuntamiento de Caparroso, defendido por Alberto Andérez, socio fundador de ALCAN, Abogados y Economistas, frente a la desestimación íntegra de la solicitud formulada por esta, que reclamaba una indemnización por el concepto de ruptura del equilibrio económico durante el periodo posterior al Estado de alarma decretado por el Covid.
El Magistrado, tras el análisis de los hechos acreditados, se apoya, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 9 de mayo de 2023, y señala que:
“De lo anteriormente expuesto hay que señalar y respecto al fondo del pleito y la resolución del mismo que es aplicable al presente caso por estar relacionado con la petición que da origen al recurso contencioso administrativo y estar relacionado con lo resuelto en vía administrativa con lo suplicado en el presente pleito lo expuesto en la regulación prevista en el artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020, de 6 de abril. Sin perjuicio que como se verá el resultado final del pleito no será diferente con la apreciación de la cláusula rebus sic estantibus y lo señalado por la parte recurrente al respecto que la obligación del restablecimiento del contrato no venía determinado por las restricciones impuestas parcialmente por la Administración Autonómica, sino que derivan del hecho que desde el Ayuntamiento de Caparroso se impuso a la contratista que ejecutara el contrato en unas condiciones que nada tenía que ver con las previstas inicialmente. Al respecto de dicha cuestión hay que señalar que en todo caso las condiciones diferentes a las inicialmente previstas fueron derivadas de las medidas para la previsión del Covid-19 y por lo tanto derivadas de la Administración Autonómica.”.
Así, la sentencia indica que para resolver el pleito resulta necesario estar a lo dispuesto en la Ley Foral 7/2020, de 6 de abril, que en su artículo 2.5 señala:
“5. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de esta Ley Foral, celebrados por las entidades sometidas a la normativa de contratación pública vigente en la Comunidad Foral de Navarra en el momento de la adjudicación de cada contrato, la situación de hecho o de derecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente por parte del concesionario de la realidad, efectividad e importe de dichos gastos. La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.”
A este respecto, el Magistrado establece que para la aplicación del referido artículo hay un requisito previo referente a que este solo será de aplicación “cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad”.
Así, considera que:
“En este caso no se da esta circunstancia de imposibilidad de ejecución del contrato, toda vez que en el periodo del que trata el presente pleito las instalaciones aún con limitaciones estaban abiertas y con posibilidad de ejecutarse por lo tanto el contrato. Y no puede interpretarse el precepto en la forma que la imposibilidad de ejecución del contrato sea entendida como imposibilidad de ejecutar el contrato en los mismos términos en que se formalizó, puesto que incluso la reducción de la actividad derivada de las limitaciones por la pandemia del Covid-19, no supone la imposibilidad de ejecutar el contrato en el presente caso y ello no se ha acreditado.
Y en el presente caso imposibilidad de ejecución del contrato, que es el requisito sine qua non establecido en la norma para poder aplicar las medidas compensatorias establecidas en el precepto, que, por otra parte, no consisten en una indemnización por la suma completa de los ingresos dejados de percibir según los cálculos efectuados en el informe pericial presentado por la demandante, sino que pueden consistir, bien en una ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15%, o bien mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Partiendo de lo anterior hay que señalar y respecto las medidas derivadas de la situación del Covid-19, que la solicitud de indemnización formulada y objeto de la presente reclamación es en relación a los periodos del 1 de julio al 31 de diciembre de 2020 y al ejercicio 2021. Es decir, a un periodo de tiempo posterior al cierre de las instalaciones deportivas. Y no se puede identificar la reducción de la actividad o disminución de los usuarios con una imposibilidad aún ni siquiera parcial para la ejecución del contrato. Imposibilidad que en el presente caso no se ha dado. Y así la limitación de aforos u horarios, que derivaron las medidas adoptadas para hacer frente al Covid-19, no supuso la imposibilidad de ejecución del contrato.”
Igualmente añade que:
“El reequilibrio económico derivado del artículo 2.5 se hace derivar previamente de la apreciación, y por consiguiente acreditación, de la imposibilidad de ejecución del contrato. Y los conceptos de pérdida de ingresos e incremento de los costes soportados son referidos a los conceptos a tener en cuenta para el restablecimiento del equilibrio. Pero ello en su caso, si previamente se ha dado el supuesto de imposibilidad de ejecución del contrato. En el presente caso, y no se ha hecho, no se haya acreditado el requisito sine qua non” establecido en la norma al respecto de la imposibilidad total o parcial para la ejecución del contrato. Y ello en relación a la actividad a desarrollar por la mercantil ejecutante y que más allá de las medidas de aforo y horario, adoptadas y no por el Ayuntamiento de Caparroso, frente a la situación del Covid-19, no se puede identificar dichas limitaciones con una imposibilidad ni siquiera parcial para la ejecución del contrato. Lo mismo respecto la subida de costes por otros supuestos de gas y electricidad que reclama la parte recurrente y además que no son derivadas de medidas adoptadas por el Ayuntamiento de Caparroso al que se reclama. Habiendo que especificar desde este momento que la no obtención de los mismos beneficios que en los periodos anteriores a los reclamados, estando vigentes medidas para paliar la situación del Covid-19, no puede calificarse como que se haya producido una ruptura del equilibrio económico de la concesión y con ello poniendo en riesgo la continuidad del servicio en cuestión.”
Por último, afirma que
“Así y como justificaban los Acuerdos impugnados no hay una acreditación del efecto directo de las restricciones administrativas para el uso de las instalaciones sobre el resultado económico negativo de la explotación. Debiéndose señalar como ya se ha hecho mención con la jurisprudencia referenciada en estos autos que la concurrencia de una legislación específica para resolver las cuestiones de reequilibrio a casusa de las medidas aprobadas durante la situación de la crisis sanitaria del Covid-19 hace que se deba estar a dicha regulación y aplicable temporalmente al presente caso. Y por ello como hemos dicho de aplicabilidad lo dispuesto en el artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020, de 6 de abril.
La parte recurrente entiende que con independencia del plazo de vigencia de la Ley Foral aprobada con ocasión del Covid-19, la misma no excluye, en modo alguno la aplicación del principio “rebus sic estantibus” aplicado por dicha parte para solicitar el reequilibrio económico. A este respecto y la regulación mencionada por la recurrente hay que señalar en el ordenamiento jurídico ha sido tradicional el establecer unas tasadas excepciones a la aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en el reequilibrio de los contratos únicamente cuando se ha producido una ruptura del equilibrio por causas imputables a la Administración, ius variandi, factum principis o fuerza mayor o riesgo imprevisible. Y hay que establecer que la específica causa de reequilibrio para el caso de la pandemia se previó en la Ley Foral 7/2020 y sus requisitos en el presente caso no se dan y más no acreditados los específicos perjuicios reclamados y no acreditados los mismos en la relación directa con las medidas adoptadas por la pandemia de Covid-19, en relación a aforo y horario en las instalaciones de la parte recurrente por la misma gestionadas. Pero aún con la normativa general anterior hay que señalar que la situación creada por la pandemia durante el periodo de su aplicación no constituye un supuesto de fuerza mayor, ni una circunstancia imprevisible que dé lugar a la ruptura sustancial de la economía del contrato. Y, menos aún, puede constituir un supuesto del denominado factum principis, que se produce cuando es la Administración contratante, y no otra la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato. Y por ello tampoco procedería el reequilibrio del contrato con arreglo a las disposiciones generales de la legislación de contratos, y tampoco por la cláusula “rebus sic estantibus”, sobre la base de la pandemia ser un riesgo imprevisible. Y ello como específicamente ha señalado la Sentencia de 29 de marzo de 2023, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Por otra parte, hay que señalar que no se ha acreditado las supuestas actuaciones realizadas por el Ayuntamiento de Caparroso y de las que ha derivada una alteración de las condiciones inicialmente pactadas para la prestación de los servicios que han fueron objeto de concesión en el periodo reclamado. Y más cuando la reclamación se basa en las limitaciones de la pandemia del Covid-19 y referenciado las Ordenes Forales y Resoluciones dictadas sobre las mismas y derivadas de la Comunidad Foral de Navarra y de las cuales derivan las limitaciones. Y como hemos dicho además no hay una acreditación específica indubitada de la realidad del resultado económico y que da origen a la específica cantidad reclamada en el presente pleito. Y debiendo corresponderse dichos datos específicos en todo caso y acreditarse el alcance directo de las limitaciones con la posibilidad de uso de las instalaciones con las limitaciones realizadas.
Todo lo antes expuesto lleva a que no se haya acreditado, ni por la normativa específica, ni por la general, los hechos fundamentadores del recurso contencioso administrativo interpuesto. Y no se ha acreditado que las Resoluciones impugnadas no sean acorde a derecho. Y con ello el presente recurso contencioso administrativo debe ser desestimado.